OPINIÃO

Em nome da defesa

Roque de Brito Alves
Advogado e professor

Publicação: 17/05/2018 03:00

1 – É incontestável que existe uma verdadeira Carta Penal dentro da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, com extensa matéria penal e processual penal que se encontra no seu art. 5º, texto imenso com setenta e oito (78) incisos, como algo inédito perante as outras principais constituições contemporâneas a de Portugal, a da Espanha, a da Alemanha, a da Itália, a da França, etc. e parecendo, até, uma outra Constituição na Constituição. Assim sendo, existe uma verdadeira lei penal constitucional superior ou eliminadora, de plano, de qualquer lei penal ordinária, comum que a contrarie ou que lhe seja adversa.

Tal matéria constitucional, com as suas inúmeras garantias materiais e formais (ou processuais) consagrou uma clara e categórica limitação de criminalização (tipificação), tendo inegavelmente como seus pressupostos os princípios universais da Declaração dos Direitos Humanos da ONU de 1948, a partir do seu princípio da legalidade dos crimes e das penas “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”, como o fundamental do poder de punir do Estado e também para o direito de defesa de acusado de crime.

Por outra parte, entendemos que dita matéria demonstra inequivocamente que uma Constituição como a nossa de 1988 deve ser e é mais uma Carta de Direitos do cidadão que de Poderes do Estado, limitando a este, sobretudo em seu poder de punir (“potentia puniendi”).

2 – Destacamos que são cinco (5) os princípios fundamentais da Constituição vigente de 1988 em matéria penal e processual penal como uma garantia maior de defesa de acusado de crime: 1 – O da legalidade dos crimes e das penas; 2 – O do devido processo legal (“due process of Law”); 3 – O de presunção de inocência; 4 – O do contraditório penal; 5 – O da amplitude de defesa. Todos, em síntese, garantindo o direito de liberdade (“jus libertatis”) do cidadão contra ou perante o direito ou poder de punir (“jus puniendi”) do Estado.

Afinal, com os princípios do contraditório penal e da amplitude de defesa ficam assegurados a acusado a produção de todas as provas licitamente permitidas e o uso de todos os meios e recursos (inclusive da ciência ou da tecnologia moderna) legais que considere necessários ou indispensáveis ao seu sagrado direito de defesa, não permitindo, assim, a Constituirão restrição alguma em tal sentido. Portanto, o Estado tem o direito de punir porém dentro das exigências legais, constitucionais e processuais penais, não é algo arbitrário, despótico e sim limitado legalmente no Estado Democrático de Direito.

3 – Sob outro aspecto, o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados, com base no Estatuto da OAB determina que “É direito e dever do advogado assumir a  defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sob a  culpa do acusado” e ainda, o artigo 31, § 2º do Estatuto da OAB (Lei 8906/94) determina “nenhum receio... de incorrer em  popularidade deve deter o advogado no exercício da profissão” e também nem  de desagradar autoridade ou magistrado ou membro do Ministério Público, em sua atividade profissional,  inclusive a pressão da opinião pública. Afinal, conforme a vigente Constituição, em seu artigo 133, o advogado é inviolável do exercício de sua profissão e, afinal, o advogado criminal é o defensor da liberdade através da legalidade.